Projektansvariga

Annika Blekemo

Jur.dok

Juridiska institutionen

08-16 11 61

annika.blekemo@juridicum.su.se

Se profilsida för Annika Blekemo

Avhandlingen resulterar i fem förslag som kan sammanfattas på följande vis:

15.8.1 Förslag – Ekonomisk enhet

En ekonomisk enhet består enligt EUD:s rättsutveckling av produktionsfaktorer som kan överföras till – eller integreras – i förvärvarens verksamhet. Bedömningen av huruvida en ekonomisk enhet som huvudsakligen är beroende av materiellt och immateriellt tunga tillgångar har gått över till förvärvaren avgörs enligt praxis även huruvida det föreligger en identitet i verksamhet, när verksamheten fortsätter, bedömningen samordnas därmed ofta. För personaltung verksamhet har relationen mellan identitet och ekonomisk enhet varit mer komplex I det sammanhang kan identitet i verksamhet och ekonomisk enhet diskuteras utifrån två olika aspekter. Identiteten anses uppstå om majoriteten, kvantitativt eller kvalitativt går över medan den ekonomiska enheten i stället definieras utifrån om personalgruppen har en tillräckligt hög grad av strukturell självständighet. 

Begreppet ekonomisk enhet måste klargöras avseende personaltung verksamhet i allmänhet och tjänsteentreprenader i synnerhet, på så sätt att en personalgrupp under vissa förutsättningar kan utgöra den ekonomiska enhet som definierar identiteten i den verksamhet som förvärvaren fortsätter att bedriva. Detta kunde lösa en del av de problem som uppstår när identitet i verksamhet bestäms av huruvida majoriteten av personalen har tagits över, vilket skapar ett ”Moment 22”, d.v.s. personal ska tas över om personal har tagits över. 

Om begreppet ekonomisk enhet skulle bli lika avgörande för personaltung verksamhet som för materiell och immateriell verksamhet, skulle i stället struktur och självständighet avgöra huruvida personalen bildar en ekonomisk enhet, med en tydlig identitet i verksamhet, som kan gå över till förvärvaren.

Begreppet ekonomisk enhet ska tolkas EU-konformt. Huruvida produktionsfaktorer överförs vid entreprenad måste därmed utgå från en modell som beror på i vilken utsträckning personal, material och immateriella värden kan vara produktionsfaktorer i sig eller i samverkan. Modellen bör enligt detta förslag utgå från en värdering av hur den ekonomiska enheten har fungerat hos överlåtaren och om den verksamhet som har bedrivits i den ekonomiska enheten kommer att fortsätta hos förvärvaren, antingen i samlad eller i integrerad form. 

15.8.2 Förslag – Presumtion för strukturell självständighet i en personalgrupp – utifrån bransch, produktionsfaktorer och ekonomisk enhet

Tolkningen av ekonomisk enhet i svensk rätt bör ses i ljuset av såväl den övergripande samhällsutvecklingen som den praktiska utvecklingen av organisation och arbetsledning. Detta gäller särskilt tjänsteentreprenader där kunskapskapital är förankrat i personalen. Här blir det viktigt att kunna göra en riktig bedömning av huruvida personalgruppen är självstyrande och därmed kan ses som tillräckligt självständig för att kunna utgöra en produktionsfaktor i en ekonomisk enhet. I dag utgår AD från motsatsen, eftersom domstolen inte anser att gruppen är självständig om inte arbetsledaren ingår i den personal som övergår till förvärvaren. Här måste enligt förslaget frågan ställas om det finns någon direkt arbetsledare hos överlåtaren överhuvudtaget eller om gruppen har varit självstyrande. Det kan även ifrågasättas på vem bevisbördan borde ligga. Är normen inom en bransch att grupper är självstyrande, borde den sida som hävdar avvikelse från normen ha bevisbördan. Det torde vara en tidsfråga innan indirekt styrning och självstyrning kan presumeras för majoriteten av tjänsteentreprenader.

15.8.3 Förslag – Hur vi undviker otillbörlig preskriptionsbegränsning av anställningsskyddet

Svenska preskriptionsregler fungerar bäst i en situation där uppsägningen tidsmässigt direkt relaterar till arbetsbristen. En uppsägning av en anställning sex månader innan en övergång, därför att ett entreprenadkontrakt löper ut, gör inte det. Möjligheten att föra en ogiltighetstalan inom två veckor efter uppsägningen mot överlåtaren är i praktiken svår så länge AD:s tolkning är att det föreligger sakliga skäl att säga upp anställningen på grund av att ett kontrakt löper ut i framtiden. Teoretiskt skulle talan i stället kunna riktas mot förvärvaren efter övergången, eftersom en uppsägning som strider mot Direktivet inte är giltig. Den vanliga praktiska lösningen i ett svårbevisat rättsläge är i stället att den anställde söker nytt arbete. Detta leder i sig till att det inte finns kvar några anställda vid övergångstillfället för att en ”majoritet” ska kunna gå över. Svenska preskriptionsregler påverkar på så sätt den rättsliga konsekvensen av en övergång eftersom preskriptionsreglerna i sig medför att det inte blir en övergång enligt Direktivet.

Preskriptions-reglernas uttolkning vid entreprenadövergång ger i praktiken både ett sämre anställningsskydd och begränsar arbetstagarens praktiska access to justice. Det går därför att starkt ifrågasätta om nationell rätt beträffande tillämpning av preskriptionsreglerna är förenlig med EU-rättens anställningsskydd såsom det preciseras i Direktivet. Trots att Norge inte är en EU-medlemsstat, utan endast tillämpar EU-rätt, har Norsk Høyesterett ändrat sin tillämpning av sina preskriptionsregler vid övergång av verksamhet, för att man ansåg att de inte stämde med Direktivets skydd.[1] Förslaget är därmed att även Sverige, som medlemsstat och därmed starkare bunden, gör en ny prövning av preskriptionsreglernas praktiska effekter utifrån dagens rättsliga tillämpning vid övergång av verksamhet i allmänhet och vid tjänsteentreprenad i synnerhet.

15.8.4 Förslag – Omfattningen av uppsägningsförbudet och nationell tolkning av arbetsbrist

Bedömningen av huruvida sakliga skäl för när arbetsbrist föreligger vid verksamhetsövergång måste enligt EUD utgå från verksamhetens förutsättningar. Anställda i entreprenader ska ha samma anställningsskydd som anställda i primärverksamhet, eftersom Direktivet inte ger stöd för ett sämre anställningsskydd. Med tanke på att övergång av primärverksamhet och entreprenader skiljer sig åt, exempelvis avseende tidpunkten när överlåtaren får kunskap om eventuell ny förvärvare eller förnyat kontrakt, måste situationerna behandlas olika utifrån verksamhetens förutsättningar. Medan överlåtaren vid övergång av primär verksamhet normalt i god tid innan övergången känner till vem som förvärvar verksamheten och kan inleda kontakter, är detta ofta ovanligt vid entreprenadövergång. Att en domstol förutsätter att samma information finns tillgänglig inför övergång av entreprenad som vid övergång av primärverksamhet är därmed felaktigt. I dag kommer övergång av verksamhet enligt Direktivet oftast att föreligga för primär verksamhet och för materiellt och immateriellt tunga entreprenader. Prövningen baseras på om det finns en säkerhet från överlåtarens sida att övergången skulle ses som en övergång enligt Direktivet. I annat fall anses överlåtaren ha en rätt att säga upp personalen så länge en omplacering inte är möjlig. 

Uppsägningen prövas utifrån den information som överlåtaren har vid tillfället för uppsägningen. Information som tillkommer senare under uppsägningstiden, t.ex. om att kontraktet förnyas, leder därför inte till att uppsägningen avbryts. Verksamhetens förutsättningar för entreprenader gör dock att det är svårt att överblicka de rättsliga konsekvenserna så långt innan ett kontrakt löper ut. Förslaget blir därmed att entreprenadövergång i svensk rätt borde medföra en annan tolkning av uppsägningsförbudet. Det normala borde vara att anställda i entreprenader inte sägs upp av överlåtaren utan att det är förvärvaren som hanterar eventuell övertalighet, på samma sätt som för primär verksamhet. Det borde därmed normalt inte vara möjligt för överlåtaren att säga upp anställda enbart för att ett entreprenadkontrakt löper ut, under förutsättning att verksamheten kommer att fortsätta. En tydlighet kring detta skulle öka förutsägbarheten för samtliga parter och anställningsskyddet för berörda arbetstagare utan någon större begränsning av näringsfriheten, enligt det i avhandlingen använda trestegstestet.

15.8.5 Förslag – Industrisamhälle kontra tjänstesamhälle

Direktivet tillkom under början av 1970-talet då oljekrisen ändrade förutsättningarna för en energikrävande industri. Läget var turbulent i många medlemsstater; industrier köptes, såldes och slogs samman i ovanligt stor omfattning. Direktivet värnade om de anställdas skydd samtidigt som det bejakade nödvändiga förändringar på arbetsmarknaden. Arbetstagare som omfattades av verksamhetsövergångar gavs skydd för anställning och anställningsvillkor. Direktivet gjordes dock dynamiskt i och med att möjligheten till förändringar i EUD:s praxis gavs ett ovanligt stort spelrum i många domar.

I dag är arbetsmarknaden förändrad, eftersom industrisamhället efterhand har ersatts av ett tjänstesamhälle som håller på att bli dominerande. Samtidigt är grunden för bedömningen av övergång enligt Direktivet kvar i faktorer som härrör från ett industrisamhälle. Detta leder till flera negativa konsekvenser. Direktivets anställningsskydd omfattar i dag inte alla berörda målgrupper. Detta gäller särskilt de tjänsteentreprenader som inte har några andra ankarkriterier än personal. Här måste värderingen av kriterierna ändras så att skydd även ges för personalintensiv verksamhet i allmänhet och för tjänsteentreprenader i synnerhet. Det finns inget stöd i Direktivet för att verksamhetens organisation ska inverka på den grad av skydd som de anställda har i en övergång. Tjänstesamhällets fokusering på entreprenader, och framför allt tjänsteentreprenader, ger dock i praktiken ett sämre anställningsskydd för arbetstagarna. Här måste EU än mer utveckla lösningar för anställningsskydd på dagens arbetsmarknad. EUD har börjat beakta personalen som en allt tyngre vägande faktor i flera domar om övergång, men det finns fortfarande ett behov av utveckling och tydliggöranden i flera avseenden.

Det är inget nytt att vi har en könsuppdelad arbetsmarknad. Det som är nytt är i vilken utsträckning tillämpningen av Direktivet understödjer och förstärker den uppdelningen. Kvinnor arbetar i betydligt större utsträckning än män i tjänsteentreprenader, utan andra ankarkriterier än personal. Samtidigt ser AD sällan att det föreligger övergång av verksamhet enligt Direktivet i tjänsteentreprenader. Anställda i tjänsteentreprenader har därmed i dag ett betydligt sämre anställningsskydd än anställda i entreprenader som även har andra ankarkriterier. Förslaget är i denna del att vidga synen på vilka grupper regleringen är till för. Värderingen av vilka arbetstagare som skyddas är kvar i industrisamhällets synsätt. Är det inte på tiden att vi, både inom EU och nationellt, har en reglering som även stödjer anställningsskyddet i ett tjänstesamhälle?